Юридический аутсорсинг: за и против

Перед многими начинающими или развивающимися фирмами стоит вопрос о том, привлекать ли к работе стороннего юриста для поддержания стабильной деятельности компании либо нанимать юриста в качестве штатной единицы. О преимуществах и недостатках обоих типов юристов, а также о самом явлении юридического аутсорсинга пойдёт речь ниже.

Что это такое и с чем это едят

«Аутсо́рсинг (от англ. outsourcing: (outer-source-using) использование внешнего источника и/или ресурса) — передача организацией на основании договора определённых видов или функций производственной предпринимательской деятельности другой компании, действующей в нужной области. В отличие от услуг и поддержки, имеющих разовый, эпизодический или случайный характер и ограниченных началом и концом, на аутсорсинг обычно передаются функции по профессиональной поддержке бесперебойной работы отдельных систем и инфраструктуры на основе длительного контракта (не менее 1 года)» («Википедия»).

Если мы будем отталкиваться от данного определения, то юридическим аутсорсингом можно назвать использование одной организацией (Заказчиком) на основании договора услуг другой организации (Исполнителя), основным профилем которой является оказание юридических услуг в целях поддержания стабильной деятельности Заказчика путем оказания ему профильных юридических услуг.

Говоря простыми словами, вы пользуетесь не своими внутренними ресурсами компании, а привлекаете внешних исполнителей-юристов для выполнения внутренних задач компании.

Зачем это необходимо?

Необходимость перманентного (постоянного) юридического обслуживания предпринимателей диктуется современными вызовами, исходящими от государства, органов местной власти, недобросовестных контрагентов, не чистых на руку сотрудников и т.д., и т.д., и т.д. 

Избыточное давление административных органов на бизнес, сложные вопросы налогообложения, поиск оптимальных путей решения проблем с сотрудниками — все это требует квалифицированной поддержки и консультации.

Путей решения два: 1) наем штатного юриста, 2) использование тех самых внешних источников, юристов-«аутсорсеров».

Штатные юристы вполне могут справиться с внештатными ситуациями, если у них есть на то время. Привлечение экстраординарных сотрудников, таких как литигаторов (судебных юристов), внешних консультантов (напр., налоговых) требуется при возникновении сложных вопросов, требующих большой траты времени и сил, что не укладывается в функционал сотрудника, состоящего в штате. В условиях нехватки времени из-за основных задач по текущей работе штатный сотрудник (даже очень эффективный и отлично подготовленный) может не справиться с разрешением ситуации из-за её неполной проработки. Ему банально не хватит времени. Виноват ли он, если за его работой последует проигрыш дела? Нет, виноват сам работодатель, взваливший на плечи своего сотрудника слишком большое количество задач. Ситуация иногда усугубляется тем, что на своего работника руководитель компании может возложить выполнение задачи не по профилю юриста, на что последнему потребуется в разы больше времени, нежели узкопрофильному специалисту.

Когда и кто нужен?

● Штатный юрист (инхаус-юрист): необходим при большом количестве текущих задач (договорная и претензионная работа, консультирование по трудовому и налоговому праву в рамках текущей деятельности).

● Консультант: в основном специализируется на каком-либо роде деятельности либо услугах (например, либо по сопровождению строительных организаций (специализация на клиенте), либо разрешению инвестиционных споров (специализация на спорах), либо оспариванию кадастровой стоимости (специализация на услуге)). Подходит как раз для решения внештатных вопросов (в основном), таких как судебные споры по сложным делам, нетривиальные ситуации в ходе деятельности предприятия (например, выход деятельности организации на международный уровень) и проч. Либо полностью заменяет штатного юриста, если компания предпочитает аутсорсинг услуг.

А что дешевле?

В вопросе юридических услуг необходимо с одной стороны не скупится (памятуя о риске нарваться на нечистых на руку юристов, «кормящих» клиентов приманками в виде низких цен, поскольку клиенту необходимо помнить: юридические услуги — это дорого!), с другой — помнить о разумности цен. Проанализируйте рынок: вам в этом помогут исследования стоимости юридических услуг, которые сейчас проводятся (если вы хотите видеть полную картину цен). Если исполнитель предлагает цены в пределах средних по рынку ± 20% от них, то к его услугам вполне можно прибегнуть без особого вреда для репутации и кошелька.

Если говорить о стоимости содержания юриста в штате и на удаленном доступе, необходимо взглянуть на таблицу, расположенную нижу.

Достоинства и недостатки

Вид юристаДостоинстваНедостатки
In house-lawer— Всегда на месте (возможность контроля);
— Ваша собственная система заработной платы, которую вы сами диктуете будущему сотруднику при трудоустройстве.
— Завален текущими задачами;
— Не специализируется на тех ситуациях, которые могут произойти в организации;
— Выплата юристу заработной платы, уплата за него налогов, взносов, организация рабочего места, специальная оценка условий труда, ведение кадровой документации, выплата пособий, отпускных и проч.;
— Дорог по оплате: зарплата будет выше, чем оплата стороннего юриста (консультанта) на постоянной основе;
— Прозябание в офисе весь рабочий день является для юриста контрпродуктивным: из всего времени на решение текущих задач он тратит не более половины от всего рабочего дня, что негативно сказывается на здоровье и работоспособности юриста.
Консультант— Удаленная связь и электронный документооборот;
— Профильный специалист (для внештатных ситуаций);
— Дешевле по организации рабочего места (его просто нет!);
— Применяются ставки юриста, которые при абонентском обслуживании обычно ниже, чем зарплата юридического отдела;
— Консультант не требует отпуска, не уходит на больничный, в декрет и проч.;
— Тратит на вас только эффективную часть своего времени, самостоятельно планирует свой график.
— Невозможно полностью контролировать.

Задачи

 Вид юриста
 In house-lawerКонсультант
Основные задачи● Поддержание текущей деятельности предприятия путем консультирования руководства компании и сотрудников;
● Договорная работа;
● Претензионная работа;
● Судебная работа.  
● Решение внештатных ситуаций;
● Разрешение споров, представление интересов заказчика в суде и органах власти; ● Консультации по узкоспециализированным вопросам;
● При замене штатного юриста: все вышеперечисленное плюс задачи штатного юриста.

Как видно, задачи у инхауса (штатного юриста) и консультанта различны, поэтому при необходимости крупному предприятию стоит пользоваться услугами и тех и других, а тем, кто помельче — с целью экономии времени, сил и денег — обращаться скорее к консультанту, чем нанимать собственного юриста, тем более что при правильной организации консультант вполне может заменить штатного юриста (тот самый аутсорсинг).

Резюме

Следует сделать вывод, что юридический консалтинг является более выгодным и практичным, если вы не собираетесь контролировать каждый шаг юриста и при этом нацелены на конкретный результат с максимальной отдачей и выгодой для себя. При большом объеме текущих задач, наличии сотен сотрудников лучше иметь свой собственный юридический отдел для быстрой и оперативной работы на месте.

«Каждое ведомство должно заниматься своим делом!»: не стоит смешивать функции инхаус-юристов и консультантов. Если у вас крупное предприятие с большим количеством юридических вопросов, возникающих ежедневно, и при этом существует возможность возникновения непрофильных для вашего штатного юриста вопросов и задач.

Кораблин А.И., 2020©

Юридические вопросы во франчайзинге

Что необходимо проверить перед заключением договора

Понятие франчайзинга.

Тут лучше, чем закон, не скажешь (пункт 1 статьи 1027 ГК РФ): «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».

Читая закон, многие категории, известные лишь понаслышке, становятся понятными. Случай с договором франшизы, именуемый в российском законодательстве как «коммерческая концессия», не исключение.

Договор по своей конструкции достаточно гибок по своим условиям и дает большую свободу усмотрения его сторонам в силу диспозитивности гражданского законодательства. Однако в законе есть ряд важных положений, которые необходимо соблюдать для корректного ведения дел под чужим брендом.

Наиболее наглядно законодательные требования к договору коммерческой концессии можно продемонстрировать на примере самых распространённых ошибок, которые совершаются сторонами договора.

Какие основные ошибки совершают при заключении и исполнении договора франшизы и как их избежать?

Ошибка первая: стороны договора (обе или хотя бы одна из них) является физическим лицом (не ИП), то есть не представляет собой субъект предпринимательства. Что это значит для договора франшизы? Это значит, что такой договор как минимум не будет зарегистрирован в Роспатенте, как максимум – придется возвращать уплаченные деньги через суд.

Ошибка вторая: отсутствует зарегистрированный товарный знак, если стороны его пытаются «передать» по договору. По сути, передавать нечего, поскольку наличие зарегистрированного товарного знака является ключевым условием договора франшизы, все иные объекты интеллектуальных прав второстепенны по отношению к ТЗ. По сути, не согласован предмет договора, и такой договор считается незаключенным в силу ст. 432-433 ГК РФ.

Ошибка третья: подмена юридических понятий и конструкций. Например, вместо договора концессии заключают лицензионный договор. Или поставки. Или оказания услуг. Что угодно, но не то, что нужно. Главный риск здесь – это попытка применения к отношениям франчайзинга иных норм законодательства, что порождает проблемы как в правовой оценке договора, так и перспектив сотрудничества, ведь по условиям договора оказания услуг права на товарный знак и иные РИД не приобретается, а по лицензионному договору перелается только право использования товарного знака, по поставке предметом является товар и т.д.. То есть по факту при нарушении терминологии и правовых конструкций порождаются юридические последствия иные, чем то что стороны задумали изначально.

Ошибка четвертая: спешка. Не глядя пописывают документы, платят до заключения и регистрации договора в уполномоченном ведомстве. Договор впоследствии может быть и не направлен в Роспатент на регистрацию, как итог – деньги пользователя потрачены впустую. Если договор так и не будет зарегистрирован, возвращать уплаченные средства придется в суде как неосновательное обогащение.

Ошибка пятая: отсутствие регистрации в Роспатенте. «А что, это обязательно?». Да, обязательно, поскольку договор коммерческой концессии подразумевает по своей конструкции передачу права как минимум на пользованием товарным знаком, и в силу ст. 1028 ГК РФ такой договор подлежит регистрации в уполномоченном ведомстве. Если привести аналогию – это как регистрация долгосрочной аренды недвижимости в Росреестре. Важный момент: регистрации подлежит не только факт заключения договора, но и изменение и прекращение такого договора.

Ошибка шестая: попытка правообладателя ограничить пользователя в подборе поставщиков товаров и услуг.

Дискриминирующие условия в франшизе – не редкость, однако следует пресекать попытки правообладателя навязать «своих» поставщиков товаров или услуг под видом контроля за пользователем. Контроль, безусловно, должен быть, но в отношении независимого юридического лица, ведущего самостоятельно все свои операции такая форма «контроля» — явное вмешательство в текущую хозяйственную деятельность. Необходимо сразу очерчивать рамки сотрудничества и проводить границы там, где нарушается самостоятельность пользователя в принятии бизнес-решений. Подробнее об ограничениях, допустимых в договоре, можно узнать в ст. 1033 ГК РФ.

Ошибка седьмая: отсутствие грамотно составленного текста договора. Что имеется в виду? Например, не прописана территория, на которой пользователь (франчайзи) может осуществлять свою деятельность; нечеткие условия вознаграждения правообладателя; присутствует дисбаланс прав и обязанностей сторон (в идеале они должны быть взаимными и комплиментарными); отсутствует условие об ответственности либо оно размыто и неконкретно; отсутствуют сроки начала и окончания действия договора; неясно, в какой форме пользователь предоставляет правообладателю отчет о своей работе.

Ошибка восьмая: отсутствие порядка и условий передачи объектов интеллектуальных прав. Отсутствие акта приёма-передачи, соответствующих положений в самом договоре – частое нарушение, влекущее за собой неопределенность в отношениях. Переданы ли права? Является ли передача прав состоявшейся? Можно ли работать?..

Ошибка тотальная: отсутствие договора. Да, и такое бывает… Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в Роспатенте. Несоблюдение такой формы = недействительность договора.

Увы, порой устные соглашения все же имеют место, что в дальнейшем влечет за собой денежные траты, порушенное доверие и отсутствие функционирующего бизнеса. Договор должен быть.

Краткое резюме: что нужно учесть при заключении договора коммерческой концессии.

  1. Проверьте контрагента на наличие рисков;
  2. Проверьте стороны договора: ими должны быть коммерческие организации или индивидуальный предприниматель;
  3. Проверьте наличие исключительного права у стороны договора на передаваемый результат интеллектуальной деятельности и оформите акт приема—передачи РИД;
  4. Читайте договор. Казалось бы, банальный совет, однако он экономит много сил и денег в будущем. Многие моменты можно согласовать еще до заключения договора;
  5. Четко пропишите в договоре самые важные условия: предмет (что передается, каков объем прав), сроки действия, территория пользования, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, отсутствие дискриминирующих условий;
  6. Зарегистрируйте договор в Роспатенте и только потом платите паушальный взнос.

Будьте бдительны и не спешите в своих действиях, даже если вам предоставляется, как вам кажется, уникальный шанс заключить крайне выгодное соглашение – это может обернуться длительными судебными тяжбами и даже потерей бизнеса.

Кораблин А.И., 2020©